الفيلي: مشروع مجلس الدولة لم يعتنِ بفكرة الاستقلالية وتوسع في حجب الاختصاص القضائي

تم تداول أخبار عن مشاريع يزمع تقديمها من الحكومة بغرض إنشاء مجلس دولة، وتعديل أسلوب تشكيل المحكمة الدستورية كي تضم في عضويتها قضاة يتم اختيارهم من غير أعضاء المحاكم القائمة، وبالتالي الخروج عن توجه التشريع القائم، كما يهدف المشروع، وفق المعلومات المتداولة لفصل المحكمة الدستورية عن القضاء العادي عضويا وتنظيميا.

الأفكار السابقة أثارت نقاشات وردود فعل بعضها انصرف لمناقشة الموضوع من زاوية تقدير الدستورية، وامتد النقاش أيضا إلى تقدير عنصر الملاءمة في هذه المقترحات.

قبل عرض الرأي في موضوع مجلس الدولة والأفكار المتداولة في موضوع المحكمة الدستورية يجب الوقوف أمام موضوع إلزامية المذكرة التفسيرية للدستور باعتبارها مسألة أولية في الموضوع.

أولا: إلزامية المذكرة التفسيرية

إلزامية التشريع أساسها إرادة المشرع، فالتشريع من الناحية الموضوعية نص مكتوب، يتضمن خطابا تكليفيا يلحق بمن يخالفه جزاء ماديا، ولا يتحول هذا النص الى تشريع الا عندما تنصب عليه إرادة المشرع وفق الإجراءات المقررة في النظام القانوني للجماعة.

وقد استقر العمل على أن تقوم الجهة الفنية المكلفة بصياغة التشريع بوضع مذكرة تلحق بالتشريع، تهدف إلى توضيح فكرة التشريع وأهم أحكامه، تساعد هذه المذكرة الجهة المختصة بإقرار التشريع في تقرير موقفها من النص محل التداول والاقرار.

كما تنشر هذه المذكرة مع التشريع في بعض الدول لفائدتها في حسن فهم النص مع أنها ليست جزءا من التشريع لانها لم تكن محلا للاقرار من قبل المشرع. خصوصية الدستور الكويتي من حيث عدم اخذه بنظام نمطي في عدد من أحكامه هي التي على الارجح دفعت بمستشار المجلس التأسيسي د. عثمان خليل عثمان لاقتراح فكرة غير دارجة في التشريعات وهي ايداع بعض التوضيحات والاحكام في مذكرة تفسر الدستور وتكمل احكامه.

هذه الفكرة كانت محلا لاعتراض مستشار الحكومة لان المذكرات الايضاحية ليست تشريعا. وقول مستشار الحكومة سليم من الناحية الفنية، لذلك استقر المجلس التأسيسي على حل منطقي وهو إخضاع المذكرة التفسيرية لذات إجراءات تشريع الدستور، فتم تخصيص جلستين من جلسات المجلس التأسيسي لمناقشتها والتصويت عليها لاقرار نص المذكرة التفسيرية، وبذلك اصبحت جزءا من الدستور الكويتي، وعرضت مع نصوص المواد على الأمير كي يقع التصديق عليها وفق الاشتراطات المقررة في الدستور المؤقت.

والمذكرة التفسيرية تتضمن في الواقع ثلاثة أنواع من النصوص، ففي بعض أجزائها توضيح للاهداف والغايات، وفي البعض الآخر تحديد لمقصد المادة، كما أنها تحتوي أحيانا على أحكام تشريعية تكمل أو تحدد من عموم الحكم المقرر في بعض المواد، لعل هذا التعدد الموضوعي هو الذي يجعل التعامل معها ليس ميسرا دائما.

والزامية المذكرة التفسيرية للدستور هي أساس مشروعية عدد من الاحكام المستقرة في النظام القانوني الكويتي، مثل جواز التفويض التشريعي وفق الأحكام المقررة في التفسير الخاص بالمادة 50 من الدستور.

واستنادا إلى تفويض تشريعي تم إنشاء جهاز الحرس الوطني عام 1967، كما ان المحكمة الدستورية استندت لأحكام المذكرة التفسيرية لتقرير اختصاصها بالتفسير في قرارها التفسيري 1/1985 لخلو نص المادة 173 من ذكر لاختصاص المحكمة بالتفسير.

أما عن قرارها التفسيري 3/1986 فقد تجنبت فيه على الارجح الاستناد لأحكام المذكرة التفسيرية لان موضوع إشراك السلطات العامة في تكوينها تم تداوله كموضوع لاقتراح بقانون، علما بأن هذا التوجه يستند للمذكرة التفسيرية للدستور.

ثانيا: مجلس الدولة

يقرر الدستور وجوب إسناد الاختصاص بنظر المنازعات الادارية للقضاء، ثم يترك للمشرع الاختيار بين عدد من الحلول؛ اما القضاء الموحد وفي هذه الحالة يلزم ان يسند الاختصاص لغرفة في القضاء العادي، وتوضح المذكرة التفسيرية للمادة 169 أن الغرفة يمكن أن تأخذ شكل دائرة من دوائر المحكمة، كما تسمح المادة 169 بأن يناط هذا الاختصاص بمحكمة خاصة.

ويسمح الدستور للمشرع أيضا بتبني نظام آخر، وهو القضاء الثنائي فتقرر المادة 171 "يجوز بقانون إنشاء مجلس دولة يختص بوظائف القضاء الإداري والإفتاء والصياغة المنصوص عليها في المادتين السابقتين".

ومجلس الدولة تاريخيا تحول إلى قضاء في فرنسا عندما فرض استقلاليته في مواجهة الإدارة، وقد كان مستشارها فقط عندما وضع نابليون بونابرت أساسه. نلاحظ على مجلس الدولة وفق المشروع المتداول عددا من الأمور.

- أن المشروع لم يعتن بتنظيم وتدعيم استقلالية مجلس الدولة ككيان واحد. نعم هناك ضمانات القضاء لمن يجلس منهم لنظر المنازعات، لكن هؤلاء ينتقلون لقسم المنازعات من قسم الرأي دون تدعيم الاستقلالية في هذا القسم.

- إن هناك توسعا في حجب الاختصاص القضائي عن مجلس الدولة، فممنوع عليه النظر في أعمال السيادة، ومحجوب عليه بنص تشريعي النظر في عدد من الأمور، وهذا يعني جمع اشكال حجب الاختصاص القضائي عنه. كما أن صياغة نص الحجب تكشف عن وجود رغبة في هدم اجتهاد القضاء الإداري في توسيع اختصاصه، كما كشفت عنه أحكام الدائرة الإدارية الأخيرة.

- إنشاء مجلس دولة يجعله منطقيا القاضي الأصيل في الخصومة الإدارية، بينما المشروع متمسك بأهداب الاختصاص الحصري لهذا القضاء في منازعات الوظيفة العامة، وفي هذا عدم اتساق منهجي بين المقدمة والنتيجة.

- لم يتم تقديم تصور لمستقبل وظيفة تمثيل الادارة امام القضاء، علما بأن هذه الوظيفة لا يمكن إناطتها بمجلس الدولة، وإلا وقع في حومة تعارض المصالح.

- تجنب المشروع التعامل مع موضوع مخاصمة القضاء، مع انه بصدد انشاء جهة قضائية جديدة.

فكرة جائزة

في نهاية المطاف، يمكن القول إن الفكرة جائز الأخذ بها، ولكن يلزم معالجة العيوب الواردة في المشروع، علما بأن الأخذ بهذا التوجه يقود إلى تقليل المركزية في إدارة القضاء، ويحقق جوهر فكرة الفصل بين السلطات، إذ يصبح في العملية القضائية قطبان بدلا من الاحادية القطبية القائمة.

ثالثا: المحكمة الدستورية: تدور الأفكار المتداولة في إطار ثلاثة أهداف.

- استقلال المحكمة وتفرغ أعضائها.

- اشراك السلطات العامة في تعيين أعضاء المحكمة.

- تطوير أداء المحكمة.

1– الاستقلال والخصوصية: وظيفة المحكمة وفق نص المادة 173 من الدستور هي فحص المنازعات المتصلة بدستورية التشريعات، سواء صدرت عن المشرع العادي أو عن السلطة التنفيذية، ولذلك يكفل قانونها حق الحكومة وذوي الشأن بالطعن أمامها في دستورية هذه التشريعات، وفي حالة الحكم بعدم دستورية التشريع يعتبر كأن لم يكن. ولا يمنع الدستور من إضافة الاختصاص بفحص الطعون الانتخابية لهذه المحكمة، استنادا لحكم المادة 95 من الدستور.

رقابة الإلغاء إما أن تناط بأعلى محكمة في البلاد أو أن تناط بمحكمة خاصة تنشئ لهذا الغرض. لكل اختيار فلسفة وأسباب؛ اناطة الاختصاص بأعلى محكمة قائمة في البلاد ينطلق من قناعة بأن رقابة دستورية التشريعات لا تعدو أن تكون منازعة من جنس المنازعات التي ينظرها القضاء، وإناطة الاختصاص بنظرها بأعلى محكمة هو مرتبط فقط بالرغبة بعدم تناقض الأحكام في موضوع خطير مثل هذا الموضوع. إناطة الاختصاص بمحكمة تنشأ خصيصا لهذا الغرض ينطلق من خصوصية الموضوع والحاجة إلى قضاء متخصص في هذه المسائل، ومتفرغ لنظرها.

عبارات واضحة

ما موقف الدستور الكويتي، وما موقف المشرع الكويتي حاليا؟ أما عن موقف الدستور فعبارات المذكرة التفسيرية واضحة، فهي تقرر "آثر الدستور أن يعهد بمراقبة دستورية القوانين (واللوائح) إلى محكمة خاصة يراعى في تشكيلها وإجراءاتها طبيعة هذه المهمة الكبيرة، بدلا من أن يترك ذلك لاجتهاد كل محكمة على حدة، مما قد تتعارض معها لآراء في تفسير النصوص الدستورية أو يعرض القوانين (واللوائح) للشجب، ودراسة لمختلف وجهات النظر والاعتبارات"، العبارات السابقة تقود الى القول إننا أمام محكمة قضاتها يتم اختيارهم ربطا بطبيعة وظيفة المحكمة، كما أن قضاتها مخصصون لأعمالها متفرغون لها.

أما القانون القائم فهو يربط اختيار القضاة لعضوية هذه المحكمة بتوافرهم على خبرة في العمل القضائي، من دون أن يشترط خبرة خاصة في المسائل الدستورية، كما أنه يجعل القضاة غير متفرغين لأعمال هذه المحكمة، فهم يجلسون فيها الى جوار عملهم في المحاكم الأخرى. الوضع القائم يجعل عدم تفرغ قضاة المحكمة الدستورية لأعمالها مشكوكا في سلامته، وغير ملائم، وبذلك أي تعديل في اتجاه التفرغ يصبح مستحقا.

2 - اشراك السلطات العامة في اختيار أعضاء المحكمة: منذ ظهور كتابات هاينز كلسن المؤسسة لفكرة رقابة الإلغاء وتوجهات القانون المقارن متشعبة في أسلوب تكوين الجهة التي تمارس القضاء الدستوري، لأن هذه الجهة في نهاية المطاف تمارس شكلا من اشكال التشريع، فإلغاء التشريع هو تشريع سلبي في حقيقته لأن التشريع يشمل وضع القانون او تعديل القانون أو الغائه.

استحباب

ولم يكن هذا الهاجس بعيدا عن أعضاء المجلس التأسيسي والمذكرة التفسيرية عند عرضها لتفسير نص المادة 173 تقرر: "فوفقا لهذه المادة يترك للقانون الخاص بتلك المحكمة الدستورية مجال إشراك مجلس الأمة والحكومة في تشكيلها، إلى جانب رجال القضاء العالي في الدولة، وهما الأصل في القيام على وضع التفسير القضائي الصحيح لأحكام القوانين، وفي مقدمتها الدستور، قانون القوانين".

وهذا النص يتضمن توجيها، ولكن هل هو توجيه تحسيني أم توجيه ملزم؟ من الواضح أن المشرع العادي قد فهمه أنه توجيه يتضمن الاستحباب لا الوجوب، لأنه استبعد مجلس الأمة من تعيين أعضاء المحكمة. فمجلس القضاء يختار أعضاء المحكمة، ويتم تعيينهم بمرسوم، أما مجلس الأمة فمستبعد من هذه العملية.

خلصنا إلى القول، إن هناك توجيهاً في المذكرة التفسيرية للدستور لاختيار أعضاء المحكمة من قبل السلطات العامة، مع إعطاء دور أكبر للقضاء في تعيين أعضاء المحكمة، وهذا يعني أن تعديل قانون المحكمة لإعطاء دور لمجلس الأمة في التعيين، لا يخالف الدستور، قولاً واحداً.

هل إعطاء دور لمجلس الأمة في هذا الموضوع ملائم؟، يجب أن نوضح ابتداء أننا بصدد جهة قضائية، لا يجلس فيها إلا قضاة، كما يلزم توضيح أن القاضي يجلس في المحكمة؛ لأنه معين فيها، وقد يكون تعيينه امتداداً لتدرجه في سلك القضاء، كما قد يكون تعيينه من خارج التدرج القضائي، مع وجوب توافر الشروط المقررة لتولي القضاء فيه، وقانون تنظيم القضاء القائم في الكويت يسمح بكلا الأسلوبين في تولي القضاء، وهو توجه منتشر في القانون المقارن، كما أن اشتراك السلطات العامة في اختيار أعضاء المحكمة الدستورية معروف في القانون المقارن.

إذاً إشراك السلطات العامة في تعيين أعضاء المحكمة لا يعني تعيين السلطات العامة لمن تشاء، بل يلزم عليها التقيد بمعايير موضوعية، يلزم أن تتوافر في أعضاء المحكمة أياً كانت جهة التعيين.

متى ما خلصنا إلى النتيجة السابقة، يمكن تقرير ملاءمة هذا التوجه في إطار الضوابط الموضوعية للاختيار، لأن هذا التوجه يسمح بتطعيم المحكمة بقضاة يحملون مهارات متعددة وخبرات متنوعة.

طبعاً يلزم ضبط شروط التعيين وأحكامه، مثل النسبة المقررة لكل سلطة عامة، ومدة ولاية القاضي، وهذا بحث لن ندخل فيه الآن لأننا فقط بصدد التعامل مع المبدأ.

3– تطوير أداء المحكمة: نظن أن تطوير أداء المحكمة يمكن بلوغه أحياناً بتشريع، وفي فرضيات أخرى، يمكن أن يتم ذلك دون الحاجة لتشريع.

أول السبل لتطوير الأداء هو تعديل قانونها، لجعل أعضائها متفرغين للعمل فيها، وهذا ليس فقط ربطاً بفكرة التخصص، إنما تستلزمه الاعتبارات العملية، بعد زيادة عدد القضايا، التي تنظر فيها المحكمة.

إلى جوار هذا المدخل، الذي نراه مستحقاً لتطوير أداء المحكمة، هناك أفكار أخرى يمكن استيحاؤها من تجارب القضاء الدستوري في دول أخرى:

- إسناد المحكمة بجهاز فني يعد الدراسات التحضيرية في المواضيع المعروضة على المحكمة. وجود هذا الإسناد يسمح للقاضي بالتعامل السريع مع المسائل، التي يلزم حسمها في مواعيد قصيرة. وفي هذا الصدد قرر عدد من أعضاء المحاكم الدستورية في أوروبا أثناء حلقة في جامعة "إكس إن بروفانس" الفرنسية، أن المكاتب الفنية تبادر بإعداد الدراسات للتعامل مع الموضوعات المتوقع أن تكون محلاً للعرض على القضاء الدستوري، وهذا يسمح لهذه المحاكم بتقصير فترات الانتظار قبل الحكم.

المكتب الفني المذكور يمكن أن يكون ذاكرة المحكمة ويساعدها في ضبط توجهات الأحكام، بما يساعد في تحقيق الأمن القانوني، لأن العدول السريع عن التوجهات والاجتهادات يخلّ بحق المتقاضين بالتوقع المعقول، والتوقع المعقول في أحكام القضاء قريب من مبدأ المشروعية في القوانين، لأن من حق المتقاضي أن يعلم بشكل منطقي مآل طعنه عند إقدامه عليه استناداً لأحكام القضاء السابقة في الطعون المشابهة لطعنه، مع وجود فكرة عدول القضاء عن التوجه عند تغير الظروف موضوعياً.

ووجود مثل هذا الجهاز الفني، يسمح بالتواصل مع مكونات المجتمع المدني للحصول منه على دراسات وآراء تسمح للقضاء الاتصال بالواقع وعدم الانفصال عنه، دون أن تكون طرفاً مباشراً فيه.

واسناد المحكمة بجهاز فني لا يحتاج إلى تدخل تشريعي، فالمادة 29 من لائحة المحكمة تقرر وجود مكتب فني، وهي تحدد له اختصاصات، بقائمة ليست حصرية، فيمكن الإضافة إليها لأن الفقرة الأخيرة من نص المادة بعد تحديد اختصاصات المكتب الفني، تقرر"وسائر المسائل التي يطلب اليه رئيس المحكمة القيام بها".

- وجود نظام للمفوضين يقدم للمحكمة تقريراً قانونياً منفصلاً عن الجهة الطاعنة، وهذا التقرير يسمح للمحكمة بالتعامل مع الموضوع بشكل شمولي.

ونلاحظ أن النظام القانوني للمحكمة حالياً يأخذ جزئياً بطرف من فكرة تقارير المفوضين، إذ يوجب على النيابة العامة تقديم الرأي عندما يكون القانون محل الطعن جزائياً، وذلك بناء على طلب المحكمة وفق حكم المادة 15 من لائحة المحكمة.

فكرة وجود جهاز مفوضين مستقل تتجاوز أهميتها مجرد إعانة المحكمة برأي فني مستقل في موضوع الطعن، فهذه الهيئة تعد للمستقبل قضاة دستوريين على درجة عالية من التمكن والممارسة.

- استخدام وسائل المعلوماتية أضحى اليوم ضرورة وليس ترفاً. وجود وسائل المعلوماتية يسمح لجمهور المتعاملين مع القضاء الدستوري بمتابعة أحكامه. ويمكن تطوير النشر في هذا المجال بتصنيف الأحكام على نحو يسهل حسن فهم توجهات المحكمة. وعملية الإعداد والتصنيف واستخراج المبادئ، هي من ضمن مهام المكتب الفني، وفق حكم المادة 29 من لائحة المحكمة الدستورية.

وإنشاء قاعدة بيانات لأحكام المحكمة لا يحتاج إلى تدخل تشريعي، فالمادة الثالثة من قانون المحكمة توجب ليس فقط نشر الأحكام بل أيضاً مرفقاتها، مثل صحيفة الطعن ومذكرات المحامين، ومثل هذا النشر دارج في أعمال القضاء الدستوري المقارن.